Blog

Clara non sunt interpretanda

CZY PRZEDSIĘBIORCA UPORCZYWIE ŁAMIĄCY ZAKAZ REKLAMY APTEK DAJE RĘKOJMIĘ JEJ NALEŻYTEGO PROWADZENIA?

  • 2015-04-21
  • Piotr Sędłak
  • prawo administracyjne

Łamanie przez przedsiębiorcę aptecznego zakazu określonego w art. 94a ust. 1 PF jest podstawą nie tylko do odebrania zezwolenia na prowadzenie jednej apteki, ale stawia pod znakiem zapytania jego etyczną zdatność do prowadzania jakiejkolwiek apteki.

Od 1 stycznia 2012r. w polskim prawie farmaceutycznym obowiązuje całkowity zakaz reklamy aptek. Znowelizowany przepis art. 94a ust. 1 PF nie zawiera w sobie definicji reklamy działalności apteki, a będąc ścisłym – definicja ta ma charakter negatywny; przepis stwierdza jedynie, że „nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego” (in fine). Złamanie zakazu reklamy aptek grozi wszczęciem przez właściwy wojewódzki inspektorat farmaceutyczny postępowania administracyjnego, a w konsekwencji – wydania decyzji nakazującej zaprzestanie naruszeń (art. 94a ust. 3 PF), mającej dodatkowo rygor natychmiastowej wymagalności (art. 94a ust. 4 PF). Czym grozi niepodporządkowanie się pod decyzję WIF-u w kwestii reklamy apteki? Wedle art. 103 ust. 3 pkt. 5 PF jest to fakultatywna przesłanka do cofnięcia danej aptece zezwolenia, a przy okazji – podstawa do nałożenia kary pieniężnej w wysokości do 50 tys. zł (art. 129b ust. 1 PF).

Ale to tylko jedna strona zagadnienia. Reklama działalności aptek, pomimo wprowadzenia obostrzeń prawnych ponad trzy lata temu, nadal funkcjonuje i jest popełniana przede wszytkom przez apteki sieciowe; to one dysponują najczęściej odpowiednimi środkami i infrastrukturą techniczną by reklamę otwartą lub bardziej zakamuflowaną prowadzić. Wbrew temu co mogłoby się prime facie wydawać, stosowanie reklamy apteki może rodzi konsekwencje dla przedsiębiorcy prowadzącego apteki (czy sieć aptek) i być również podstawą do obligatoryjnego cofnięcia zezwolenia nie danej aptece, ale wszystkim aptekom prowadzonym przez przedsiębiorcę dopuszczającego się zakazanej przez art. 94a PF reklamy apteki.

Wszystko uzależnione jest od tego, jakiego typu charakter ma dana reklama apteki? Jeżeli bowiem jest to reklama jednorazowa, zakamuflowana, krótkotrwała, to wówczas art. 94a, art. 103 ust. 2 pkt. 5 oraz art. 129b ust. 1 PF wydaje się być odpowiednim narzędziem do jej zwalczania. Zdarzają się jednak i takie sytuacje, w których reklamowanie aptek jest jednocześnie deliktem konkurencyjnym, tzn. czynem nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy, który narusza lub zagraża interesowi innego przedsiębiorcy prowadzącego aptekę. Art. 16 ust. 1 pkt. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (u.z.n.k.) stwierdza, że czynem nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy jest reklama: sprzeczna z prawem lub dobrymi obyczajami, albo uchybiająca godności człowieka. W dalszej części tego przepisu stwierdza się dodatkowo, że nieuczciwą konkurencją jest również reklama: wprowadzająca w błąd, przekazywana jako informacja pozornie neutralna (czyli oszukańcza), albo odwołująca się do uczuć (np. zdrowotnych) pacjentów.

Dopuszczenie się tego typu reklamy w mojej ocenie kwalifikować należy dużo bardziej surowiej, niż tylko jako naruszenie prawa farmaceutycznego i podstawę do wymierzenie kary pieniężnej; tego typu zachowanie powinno być kwalifikowano jako utracenie przez przedsiębiorcę przymiotu rękojmi należytego prowadzenia apteki, o którym mowa w art. 101 pkt. 4 PF. Judykatura oraz orzecznictwo definiuje pojęcie „rękojmi należytego prowadzenia apteki”, jako zbioru cechu odpowiadających pojęciom: szlachetności, prawości, uczciwości, sumienności, bezstronności (występującym łącznie); uczciwości w życiu prywatnym i zawodowym, uczynności, pracowitości, poczucia odpowiedzialności za własne słowa i czyny, stanowczości, odwagi cywilnej, samokrytycyzmu, umiejętności zgodnego współżycia z otoczeniem. Z drugiej strony zaprzeczeniem pojęcia „rękojmia należytego prowadzenia apteki” jest brak nieskazitelnego charakteru oraz dotychczasowe zachowanie przedsiębiorcy prowadzącego aptekę, nieodpowiadające ocenom moralnym i etycznym.

Innymi słowy, jeżeli ktoś uporczywie, długotrwale i umyślnie łamie prawo zakazujące reklamy, narusza w ten sposób dobre obyczaje w zakresie reklamowania aptek (ustanowione przez Kodeks Etyki Aptekarza RP), oszukuje pacjentów, stosuje nieuczciwą konkurencję względem innych aptek, gra emocjami zdrowotnymi i ekonomicznymi pacjentów, to taki przedsiębiorca w mojej ocenie w żadnym wypadku nie daje rękojmi należytego prowadzenia apteki. A jeżeli tak, to art. 101 pkt. 4 w zw. z art. 37ap ust. 1 pkt. 2 PF daje właściwemu wojewódzkiemu inspektoratowi farmaceutycznemu podstawę do cofnięcia temu przedsiębiorcy zezwoleń na wszystkie prowadzone przez niego apteki. Dochodząc do takich wniosków należy bowiem mieć na uwadze, że przedsiębiorca który dopuszczał się reklamy aptek względem tylko jednej z prowadzonych przez siebie aptek, może tego samego działania dopuścić się względem pozostałych prowadzonych przez siebie aptek; przynajmniej stwarza takie ryzyko, co nadszarpuje jego dobre imię i wyłącza w stosunku do niego rękojmię należytego prowadzenia apteki.

W mojej ocenie Inspekcja Farmaceutyczna powinna również w ten sposób patrzeć na zagadnienie zakazu reklamy aptek. Masowa skala nieszanowania, omijania oraz łamania art. 94a PF każe bowiem zastosować wobec nieuczciwych przedsiębiorców prowadzących apteki adekwatne, czyli surowe środki. Przedsiębiorcy prowadzący apteki, często również nieaptekarze, powinni przestrzegać zasad rządzących zawodem aptekarza i dostosować się do jego wielowiekowej tradycji oraz etyki. W przeciwnym wypadku... nie będą „dawać rękojmi należytego prowadzenia apteki”.