Blog

Clara non sunt interpretanda

ODWRÓCONY ŁAŃCUCH DOSTAW JEST POWAŻNYM NARUSZENIEM PRAWA

  • 2015-04-29
  • Piotr Sędłak
  • prawo cywilne

Handel lekami w "odwróconym kierunku" jest nie tylko deliktem administracyjnym, ale również i przestępstwem, którego popełnienie naraża życie i zdrowie pacjentów; jego społeczna szkodliwość jest znaczna. Twierdzić coś innego, to tyle co mówić nieprawdę.

Na stronach portalu gazeta.pl ukazał się artykuł dotykający problematyki tzw. odwróconego łańcucha dostaw („Afera lekowa”). Chodzi o mechanizm dystrybucji leków nie wedle „prawidłowego łańcucha” (tj. producent – hurtownik – apteka – pacjent), ale wedle "odwróconego" (producent – hurtownia – apteka – hurtownia lub inna apteka), który jest wielopłaszczyznowym złamaniem prawa. Nie tylko prawa farmaceutycznego, ale również prawa cywilnego (takie działanie jest czynem nieuczciwej konkurencji) oraz prawa karnego. Tymczasem w artykule czytamy, że jeden z pełnomocników nieuczciwych aptek podnosi, że „odwrócony łańcuch dystrybucji nie jest niezgodny z prawem”.

Czyżby?

Jak jest naprawdę – najlepiej przekonać się czytając dalszą część wpisu.

Prawo farmaceutyczne co do zasady dopuszcza dwa rodzaje obrotu lekami: hurtowy oraz detaliczny. Ten pierwszy zastrzeżony jest dla hurtowni farmaceutycznej (por. art. art. 72 ust. 1 w zw. z art. 65 ust. 1 pr. farm.; art. 78 ust. 1 pr. farm.), ten drugi – co do zasady dla apteki ogólnodostępnej (por. art. art. 68 ust. 1 i art. 96 ust. 1 w zw. z art. 65 ust. 1 pr. farm.). Na wykonywanie tak obrotu detalicznego, jak i hurtowego potrzeba uprzedniego uzyskania zezwolenia (por. art. 74 ust. 1 oraz 99 ust. 1 pr. farm.), przy czym – co bardzo ważne – na gruncie ustawy farmaceutycznej występuje prawnicze incompatibilitas; jeden podmiot nie może jednocześnie uzyskać zezwolenia na prowadzenie obrotu hurtowego i detalicznego (por. przesłanki negatywne z art. 80 ust. 1 pkt. 3 i 99 ust. 3 pkt. 1 pr. farm.); ergo - jeden podmiot nie może wykonywać tych dwóch rodzajów działalności jednocześnie.

Ustawodawca poszedł jednak dalej. Do prawa farmaceutycznego wprowadził przepisy karne. Wedle nich, prowadzenie którejkolwiek z tych dwóch rodzajów działalności gospodarczej bez wymaganego zezwolenia jest przestępstwem, zagrożonym karą ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat dwóch (por. art. 127 pr. farm.).

Formalnie jednak rzecz ujmując, w samej ustawie Prawo farmaceutyczne nie znajdziemy nigdzie zdefiniowanego pojęcia „odwrócony łańcuch dystrybucji”. Co więcej, dopiero naruszenie szeregu przepisów ustawy (głównie tych wyszczególnionych wcześniej) składa się na instytucję „odwróconego łańcucha dystrybucji”, które to określenie zostało wypracowane przez doktrynę... tyle tylko, że nie prawników, a samych aptekarzy.

Natomiast całkowitym nieporozumieniem jest twierdzenie, że stosowanie "odwróconego łańcucha dostaw" jest działaniem legalnym. W styczniu 2015r. Prokuratura Rejonowa w Lublinie umorzyła postępowanie w sprawie stosowania przez lokalne apteki mechanizmu handlu w odwróconym łańcuchu, nie dopatrując się w nim „znamion czynu zabronionego”. Wedle rozumowania prokuratorów, art. 127 pr. farm. określa znamiona przestępstwa w ten sposób, że mówi o czynie polegającym na „podejmowaniu działalności w zakresie prowadzenia hurtowni farmaceutycznej bez wymaganego zezwolenia”. Tymczasem – jak wynika ze stanowiska lubelskich śledczych – "odwrócony łańcuch dystrybucji" mógłby zostać zakwalifikowany jako przestępstwo z art. 127 pr. farm. gdyby przepis ten brzmiał: „Kto bez wymaganego zezwolenia lub wbrew jego warunkom podejmuje działalność w zakresie prowadzenia hurtowni farmaceutycznej (...)”. Wedle prokuratorów z Lublina jest to luka w prawie.

Otóż nic bardziej mylnego.

Handel lekami "w odwróconym łańcuchu", jeżeli dokonuje go apteka (a dokładnie: kierownik apteki, bądź też jej właściciel) wypełnia znamiona przepisu art. 127 pr. farm. De facto jest to bowiem wykonywanie obrotu hurtowego przez podmiot nieuprawniony (tj. przez aptekę), bez wymaganego zezwolenia. Tymczasem, jak wspomniano o tym wcześniej, apteka ogólnodostępna nie może uzyskać zezwolenia na prowadzenie obrotu hurtowego, albowiem jest to expressis verbis wyłączone przez przepisy prawa farmaceutycznego (por. art. 80 ust. 1 pkt. 3 i 99 ust. 3 pkt. 1 pr. farm.). Lubelscy prokuratorzy zatem mylą się.

Potwierdzają to dwa wyroki sądowe, wydane w trybie instancyjnym przez odpowiednio: Sąd Rejonowy w Gliwicach (sygn. III K 1608/11) oraz Sąd Okręgowy w Gliwicach (sygn. VI Ka 790/14). W obu instancjach sąd karny nie miał wątpliwości, że sprzedawanie przez aptekę leków w „odwróconym kierunku dostaw” jest naruszeniem art. 127 pr. farm.; że wyczerpuje stronę przedmiotową przestępstwa tam określonego; że nie trzeba tworzyć teorii o „luce prawnej”, by skazać nieuczciwych aptekarzy na kary pozbawienia wolności za „robienie przekrętów” na lekach.

Stwierdzenie o legalności (sic!) „odwróconego łańcucha dostaw” zadziwiać może również z innych powodów.

Otóż sądy administracyjne i NSA co najmniej w kilkudziesięciu sprawach zajmowały się tym zagadnieniem i w każdej z nich stwierdzały, że prowadzenie przez aptekę ogólnodostępną obrotu hurtowego jest naruszeniem fundamentalnych zasad prowadzenia apteki oraz – że stanowi samodzielną i obligatoryjną przesłankę do cofnięcia zezwolenia aptecznego (utrata przymiotu rękojmi należytego prowadzenia apteki; niedawanie gwarancji uczciwości aptekarskiej; por. art. 101 pkt. 4 w zw. z art. 37ap ust. 1 pkt. 2 pr. farm.).

W mojej ocenie niekaranie nieuczciwych aptek (i aptekarzy) za stosowanie „odwróconego łańcucha dostaw” (leków) – poprzez zaniechanie skazywania ich na karę pozbawienia wolności (sankcja karna), albo odebranie zezwolenia aptecznego przedsiębiorcy (sankcja administracyjna) – jedynie rozzuchwalałoby sprawców i potęgowało skalę procederu (wedle rzymskiej paremii impunitas semper ad deteriora invitat). A przypomnijmy, w jego wyniku polscy pacjenci pozbawieni są dostępu do leków ratujących życie (po ich „odsprzedaniu” do hurtowni przez aptekę, są one wywożone zagranicę, głównie do Niemiec). I dzieje się tak tylko dlatego, że paru nieuczciwych przedsiębiorców i aptekarzy chciało dorobić się kosztem pacjentów wielkich pieniędzy. Jeżeli spojrzymy na ten proceder z punktu widzenia społecznej szkodliwości czynu, wówczas – w mojej ocenie – nie można tego czynu nie zakwalifikować inaczej, aniżeli jako przestępstwa. Mówienie zatem o tym zjawisku, jako o czymś „zgodnym z prawem” należy traktować wręcz w kategoriach nieporozumienia.

***

Poniżej orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego, stwierdzające że hurtowy handel lekami przez aptekę ogólnodostępną (handel w „odwróconym łańcuchu”) jest naruszeniem prawa farmaceutycznego i podstawą do odebrania przedsiębiorcy zezwoleń na prowadzenie aptek:

- wyrok WSA w W-wie z 11 kwietnia 2013r., sygn. VI SA/Wa 2692/12 (podtrzymany wyrokiem NSA z 26 lutego 2015r., II GSK 2070/13);

- wyrok WSA w W-wie z 12 lipca 2012r., sygn. akt. VI SA/Wa 160/12 (podtrzymany wyrokiem NSA z 13 lutego 2014r., II GSK 1923/12);

- wyrok WSA w W-wie z 12 lipca 2012r., VI SA/Wa 159/12 (podtrzymany przez NSA wyrokiem z 13 lutego 2014r., II GSK 2066/12);

- wyrok WSA w W-wie z 8 maja 2012r., VI SA/Wa 1860/11 (podtrzymany przez NSA w wyroku z 13 lutego 2014r., II GSK 1765/12),

- wyrok WSA w W-wie z 12 grudnia 2014r., VI SA/Wa 1076/14 (nieprawomocny).