Blog

Clara non sunt interpretanda

JEDEN PROCENT ROZSĄDKU

  • 2015-06-11
  • Piotr Sędłak
  • prawo administracyjne

Przestrzeganie progów antykoncentracji jest jednym z wymogów umożliwiających prowadzenie apteki.

Nie wypada nie zgodzić się z komentarzem mec. Małgorzaty Świecy dot. problemu cofania zezwoleń na prowadzenie apteki dla przedsiębiorcy aptecznego, który złamanie progi antykoncentracyjne, określone w art. 99 ust. 3 pkt. 2 i 3 pr. farm. („Farmaceuci: Urzędnicy mylą się na nasz koszt”, „Dziennik. Gazeta Prawna”, 10.06.2015). Uważam takie stanowisko za uprawnione i zasadne, nie tylko co do faktycznej możliwości cofnięcia zezwolenia aptecznego w tym określonym przypadku, ale również co do tego, że przepisy ten należy zmienić i to niezwłocznie. Po 13 latach funkcjonowania rozwiązań, w których apteki mogą prowadzić nieaptekarze, system ten wyraźnie nie sprawdził się, zrodził patologie (nielegalny wywóz leków zagranicę, monopolizacja rynku, nieuczciwa konkurencja, wymuszanie zawyżonej refundacji ze środków publicznych, pauperyzacja aptek i zawodu aptekarza etc.) i wymaga natychmiastowej – nomen omen – kuracji.

Kwestia prawnej możliwości (lub braku możliwości) cofnięcia zezwolenia aptecznego ogniskuje się wokół bardziej zasadniczego zagadnienia, tzn. wymogów na wykonywanie regulowanej działalności gospodarczej (jaką m.in. jest prowadzenie apteki) w ogóle. Zasadnicze pytanie, które w związku z tym się nasuwa brzmi – czy warunki potrzebne do wykonywania tego rodzaju działalności gospodarczej należy spełniać jedynie przed uzyskaniem zezwolenia aptecznego, czy też przez cały okres prowadzenia apteki, czyli również i po wydaniu zezwolenia? Logika sugerowałyby raczej to drugie rozwiązanie. Przepisy prawa również, trzeba tylko się im przyjrzeć.

Wbrew temu co daje się słyszeć, prowadzenie apteki normowane jest nie tylko przez Prawo farmaceutyczne, ale również przez ustawę o swobodzie działalności gospodarczej. To ona w art. 75 pkt. 17 wyraźnie przesądza o tym, że tego typu działalność jest regulowaną działalnością gospodarczą. To właśnie przepisy tej ustawy definiują „działalność regulowaną” jako „działalność gospodarczą, której wykonywanie wymaga spełnienia szczególnych warunków, określonych przepisami prawa” (art. 5 pkt. 5). Co więcej, stwierdza się w tej ustawie również, że „podejmowanie, wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych prawach, z zachowaniem warunków określonych przepisami prawa” (art. 6 ust. 1) oraz, że „przedsiębiorca jest obowiązany spełniać określone przepisami prawa warunki wykonywania działalności gospodarczej, w szczególności dotyczące ochrony przed zagrożeniem życia, zdrowia ludzkiego i moralności publicznej, a także ochrony środowiska” (art. 18). Norma ta powielona jest w części ustawy dotyczącej zezwoleń na prowadzenie regulowanej działalności gospodarczej („Jeżeli przepis odrębnej ustawy stanowi, że dany rodzaj działalności jest działalnością regulowaną w rozumieniu niniejszej ustawy, przedsiębiorca może wykonywać tę działalność, jeżeli spełnia szczególne warunki określone przepisami tej odrębnej ustawy i po uzyskaniu wpisu w rejestrze działalności regulowanej (...)”; art. 64 ust. 1 in principio).

Wypełnianie szczególnych wymogów na prowadzenie działalności gospodarczej objętej zezwoleniem podlega kontroli (por. art. 70: „Spełnianie przez przedsiębiorcę warunków wymaganych do wykonywania działalności regulowanej podlega kontroli, w szczególności przez organ prowadzący rejestr danej działalności”), a rażące naruszenie warunków prowadzenia takiej działalności jest podstawą do zakazania jej dalszego wykonywania (por. art. 71 ust. 1 pkt. 3: „Organ prowadzący rejestr działalności regulowanej wydaje decyzję o zakazie wykonywania przez przedsiębiorcę działalności objętej wpisem, gdy stwierdzi rażące naruszenie warunków wymaganych do wykonywania działalności regulowanej przez przedsiębiorcę”).

W praktyce polskiego rynku aptekarskiego zdarzają się przecież i takie przypadki, w których sieci apteczne kilku lub kilkunastokrotnie przekraczają progi antykoncentracji w danym województwie. Jeżeli weźmiemy na warsztat Województwo Mazowieckie, to stwierdzimy, że tamtejszy limit antykoncentracji wynosi kilkanaście aptek, a „rekordziści” prowadzą sieć w liczbie kilkudziesięciu lub kilkuset aptek; ciężko o takim stanie rzeczy nie mówić inaczej, aniżeli per „rażące naruszenie wymogów na prowadzenie działalności objętej zezwoleniem”.

W prawie farmaceutycznym właśnie po to umiejscowiono rozdział 2b pn. „Przepisy ogólne w sprawie działalności objętych zezwoleniami”, by wyraźnie podkreślić, że prowadzenie apteki ogólnodostępnej (jak i hurtowni farmaceutycznej) nie jest zwykłym wykonywaniem działalności gospodarczej; że jest to działalność w sektorze zdrowia publicznego, wymagająca specjalnych kwalifikacji i konieczności przestrzegania wysokich standardów etycznych oraz zawodowych, albowiem na przeciwległej szali kładzie się życie oraz zdrowie pacjentów. Jak wielokrotnie podkreślałem, aptekę zdefiniowano w PF jako „placówkę ochrony zdrowia publicznego”, a nie np. jako „placówkę prowadzenia obrotu detalicznego produktami leczniczymi”.

Nie przez przypadek zatem w art. 37ap ust. 1 pkt. 2 pr. farm. ustawiono obligatoryjną przesłankę do cofnięcia zezwolenia na prowadzenia apteki, w sytuacji w której przedsiębiorca prowadzący apteki przestał spełniać „warunki określone przepisami prawa, wymagane do wykonywania działalności gospodarczej określonej w zezwoleniu”. Prawo farmaceutyczne powiela jedynie rozwiązania ogólne, wynikające z ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Nic ponad to.

To z tego właśnie przepisu wynika, że wymogi na prowadzenie apteki przedsiębiorca spełniać musi przez cały okres prowadzenia tego rodzaju regulowanej działalności gospodarczej. Warunki te są różnie definiowane w Prawie farmaceutycznym. Należą do nich m.in.: wymogi lokalowe dla apteki ogólnodostępnej (art. 97), obowiązek zatrudniania w aptece kierownika dającego rękojmię należytego prowadzenia apteki (art. 99 ust. 4a), obowiązek obecności farmaceuty a aptece w godzinach jej pracy (art. 92.), konieczność wydawania produktów leczniczych wedle ściśle określonych zasad (art. 96), wykonywania obrotu tymi produktami wedle reguł handlu detalicznego (art. 65 ust. 1, art. 68 ust. 1), dawania przez samego przedsiębiorcę rękojmi należytego prowadzenia apteki (art. 101 pkt. 4), czy właśnie – przestrzeganie progów antykoncentracji aptek ogólnodostępnych w danym województwie (art. 99 ust. 3 pkt. 2 i 3). Naruszenie tak określonych warunków prowadzenia apteki rodzi konsekwencje, w postaci różnego rodzaju sankcji, przy czym odebranie zezwolenia aptecznego jest najpoważniejszą z nich.

W tym kontekście jako wartościowe jawią się wywody WSA w Warszawie z 19 grudnia 2011r., VI SA/Wa 1860/11. W tej sprawie przedsiębiorca łamiący przepisy Prawa farmaceutycznego (któremu przez to zarzucono utratę przymiotu rękojmi należytego prowadzenia apteki), przekonywał sąd, że nie musi on takiej rękojmi dawać, albowiem „nigdy jej nie posiadał”. W odpowiedzi na to sąd zauważył, że: „ (...) twierdzenie skarżącej w skardze, że nie uzyskała rękojmi na prowadzenie apteki, nigdy takiej rękojmi nie posiadała, więc nie można jej tego odebrać, jest de facto przyznaniem, że zezwolenie wręcz nie powinno być jej udzielone”. Sąd przyjął zatem stanowisko zdroworozsądkowe, chociaż pojawienie się tego typu argumentacji wiele mówi o mentalności niektórych przedsiębiorców prowadzących apteki...

Przedsiębiorca nieszanujący prawa regulującego segment działalności gospodarczej, który go dotyczy, musi liczyć się z sankcjami. Takie działanie to wymóg praworządności, a nie „stalinowskie wywłaszczenie”. Od przeszło 13 lat wiele z sieci aptecznych w sposób umyślny łamało przepisy o progach antykoncentracyjnych i nie spotykała je z tego tytułu żadna sankcja. Takie działanie wiele z nich jedynie rozzuchwaliło. Jest nawet jedna z rzymskich maksym prawniczych, która stanowi o tym, że „bezkarność rozzuchwala/bezkarność zawsze prowadzi do gorszego” (impunitas semper ad deteriora invitat).

Jak napisałem na wstępie, podzielam również stanowisko mec. Małgorzaty Świecy, że zagadnienie to jest mocno kontrowersyjne. Owszem, ale tylko w jednym aspekcie. Obowiązujące w polskim Prawie farmaceutycznym kryterium antykoncentracyjne powinno się czym prędzej zastąpić występującym w cywilizowanych krajach unormowaniem, wedle którego apteki mogą być prowadzone jedynie przez aptekarzy i to działających w formie jednoosobowej działalności gospodarczej (ewentualnie: spółki cywilnej), albo spółki jawnej. Samo otwieranie aptek powinno być obwarowane spełnianiem kryteriów: demograficznych, geograficznych oraz ilościowych. Inne podmioty z natury rzeczy są niezdolne do prowadzenia aptek zgodnie ze standardami etycznymi aptekarstwa. Uniknęlibyśmy w ten sposób wielu patologii, które nawiedziły polskie aptekarstwo i system ochrony zdrowia w ostatnich latach.