Blog

Clara non sunt interpretanda

ZAKAZ REKLAMY APTEK A PRAWO UNIJNE

  • 2014-08-10
  • Piotr Sędłak
  • prawo międzynarodowe

Obowiązujący w Polsce od przeszło dwóch lat przepis, zakazujący reklamowania się aptek, wśród wielu prawników wzbudza kontrowersje i polemiki.

Regulacji istniejącej od 1 stycznia 2012r. zarzuca się m.in., że jest sprzeczna z unijnymi swobodami (przepływów towarów i usług oraz swobodą przedsiębiorczości), albo – że jest zbyt daleko idącym (nieproporcjonalnym) wtargnięciem przez ustawodawcę w sferę wolności gospodarczej jednostki, przez co art. 94a pr. farm. (bo w tym przepisie ukonstytuowano zakaz reklamy aptek) miałby jakoby naruszać konstytucję.

Wszystkie te zarzuty są jednak niezasadne i najczęściej wynikają z głębokiego niezrozumienia roli apteki, jako placówki ochrony zdrowia publicznego, do której nie można przykładać kryteriów obowiązujących na wolnym rynku. Prowadzenie apteki jest bowiem rodzajem regulowanej działalności gospodarczej, co nie wynika li tylko z samego prawa farmaceutycznego, ale również z ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Przedsiębiorca chcący parać się tym akurat rodzajem aktywności rynkowej zobowiązany jest bowiem do uprzedniego uzyskania zezwolenia, wydawanego przez właściwego wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego (por. art. 99 ust. 1 pr. farm.). Przede wszystkim jednak, apteka jako placówka ochrony zdrowia publicznego (por. art. 86 ust. 1 pr. farm.), to rodzaj działalności gospodarczej wykonywanej na styku zwykłego przedsiębiorstwa ze sferą zdrowia publicznego, z wyraźną przewagą jednak tej drugiej materii. Stąd przykładanie tylko jednego z opisanych wcześniej kryteriów do oceny zakazu reklamy aptek może prowadzić do zupełnie mylnego przekonania, że stawianie przez ustawodawcę szeregu wymogów (zakazów, nakazów etc.) dla aptek, jest naruszeniem konsytuacji.

Przypomnijmy zatem, że konstytucja RP w art. 31 ust. 3 statuuje, że są dopuszczalne ograniczenia i obostrzenia w prowadzeniu działalności gospodarczej, jeżeli jest to konieczne w państwie demokratycznym z/w na inną wartość równorzędną, np. ochronę zdrowia. Wolność gospodarcza nie jest zatem wolnością absolutną (por. art. 22 ustawy zasadniczej). Zakaz reklamy aptek, wprowadzony w życie wraz z tzw. ustawą refundacyjną, był odpowiedzią na liczne zjawiska patologiczne, zaistniałe na rynku aptek i leków na przełomie ostatniej dekady. Nieograniczona reklama w zakresie funkcjonowania aptek powodowała m.in., że w sposób skokowy wzrastało spożycie leków (co już samo w sobie jest zjawiskiem społecznie niepożądanym), wymuszone najczęściej agresywnym marketingiem, a nie rzeczywistym wskazaniem medycznym. Same apteki zamieniały się w supermarkety, w których za odpowiednią liczbę recept można było dostać leki „po groszu” oraz promocyjne garnki, pościel a nawet wędliny. Wszystko to przekładało się na to, że leki były marnotrawione przez pacjentów. Przykładowy cukrzyk bowiem nie potrzebuje wykupywania leków „po groszu” niejako na zapas, gdyż insulina najczęściej ma krótki termin ważności. W efekcie tego większość z leków cukrzycowych lądowała w śmietniku, jako przeterminowana, gdyż wykupionego „pakietu promocyjnego” produktów leczniczych pacjentów najczęściej nie zdążał zażyć na czas. Zjawisko to było o tyleż naganne, że większość z „rozdawanych” na receptę leków „po grosz” dotowało państwo. Nie przez przypadek zatem na przełomie kilku lat, m/w od 2002r., poziom przeznaczanych przez Narodowy Fundusz Zdrowia środków na refundację leków wzrósł do poziomu prawie 10 mld zł rocznie, z początkowych niewiele ponad 6 mld zł, pomimo tego, że zachorowalność ludności Polski pozostawała na porównywalnym poziomie, albo pomniejszała się ze względu na spowodowane emigracją zarobkową zmniejszanie się liczby ludności.

Z tego też względu ustawodawca zdecydował się zakazać reklamowania aptek, wychodząc z prawidłowego założenia, że w aptekach świadczona ma być bezstronna pomoc fachowa, niepowodowana promocją, czy marketingiem. Na podobnej zasadzie funkcjonują samorządy innych zawodów zaufania publicznego (np. radcowie prawni, adwokaci, architekci, lekarze itp.). Wielu prawników zarzuca jednak art. 94a pr. farm., że na poziomie ustawy zakazuje reklamowania się aptekom, podczas gdy np. radcowie prawni zakaz reklamy usług przez siebie świadczonych umiejscowiony mają w kodeksie etyki.

I te zarzuty są przestrzelone. W przeciwieństwie bowiem do kancelarii radców prawnych apteki mogą prowadzić również przedsiębiorcy nieaptekarze (por. art. 99 ust. 4 i 4a pr. farm.). To dlatego zakaz reklamowania się aptek nie mógł być umiejscowiony na poziomie aktów prawa wewnętrznego samorządu aptekarskiego, gdyż przy takim obrocie spraw obowiązywał by on jedynie tych aptekarzy, którzy prowadzą własne apteki, ale już nie tych przedsiębiorców, którzy prowadzą apteki sieciowe. Byłoby to wówczas niezasadne i niesprawiedliwie dyskryminowanie w obrocie gospodarczym, zakazane przez konsytuację RP (art. 32 ust. 1).

Do wyjaśnienia pozostaje zatem już tylko jedna kwestia. A mianowicie, czy zakaz reklamowania się aptek nie naruszani prawa unijnego? W październiku 2013r. Konfederacja „Lewiatan” złożyła nawet skargę do Komisji Europejskiej na polski rząd, zarzucając polskiej regulacji z art. 94a pr. farm. naruszenie unijnych swobód podstawowych. Argumentacja ta jednak nie jest zasadna. Traktat o Funkcjonowaniu UE podkreśla bowiem, że system ochrony zdrowia, w tym – zasady funkcjonowania aptek, przynależą do kompetencji wyłącznej państw członkowskich (por. art. 168 ust. 7). Wielokrotnie również w wyrokach dot. krajowych rozwiązań w zakresie prowadzenia aptek Trybunał Sprawiedliwości UE podkreślał, że nawet najdalej idące ograniczenia prawa krajowego, nie stanowią naruszenia unijnych swobód przepływu towarów i usług (art. 34 TFUE) oraz swobody przedsiębiorczości (art. 49 TFUE).

Unijny sąd stwierdzał np. że ustawodawstwo niemieckie, hołdujące zasadzie, że apteki nie mogą być prowadzone przez nieaptekarzy, a na rynku aptek nie mogą funkcjonować sieci apteczne nie narusza reguł traktatowych (por. wyrok z 19 maja 2009 r. w połączonych sprawach C-171/07 i C-172/07). Podobnie w innym orzeczeniu Trybunał stanął na stanowisku, że obowiązujące w kraju ograniczenia geograficzno-demograficzne w prowadzeniu apteki (tzn. regulacje mówiące o tym, na dany odsetek mieszkańców i w odpowiedniej odległości nie można otworzyć dwóch aptek) nie jest sprzeczny z prawem unijnym (por. wyrok z 1 czerwca 2010 r. w połączonych sprawach C-570/07 i C-571/07 dot. przepisów hiszpańskich oraz wydany w lutym br.r. wyrok z 14 lutego 2014 r. w sprawie C-367/12 stwierdzający zgodność z Traktatem UE przepisów austriackich).

Co to oznacza?

Przede wszystkim to, że nawet bardzo liberalna linia orzecznicza Trybunału Unijnego traktuje działalność polegającą na prowadzeniu apteki bardziej jako element systemu ochrony zdrowia publicznego, a nie tylko wolności gospodarczej. Nie przez przypadek zatem skarga „Lewiatana”, początkowa rozpatrywana przez Dyrekcję Generalną Konkurencji (COMP) została następnie przekazana do Dyrekcji Zdrowia i Konsumentów (SANCO). Polski zakaz reklamy aptek, sytuowany w art. 94a pr. farm., jest zatem nie tylko zgodny z prawem unijnym, z polską ustawą zasadnicza, ale dodatkowo posiada również poważne ugruntowanie aksjologiczne i jest element budowania polityki zdrowotnej i lekowej państwa.